DEMANDAS POLÍTICO-LABORALES Y DERECHOS FUNDAMENTALES: CUESTIONES ACERCA DE SU FACTICIDAD.
SEBASTIAN PIZARRO CONTRERAS
1. DERECHO, POLÍTICA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
¿Es relevante para el sistema de derechos humanos el que estos sean reconocidos en una comunidad jurídica? Pareciera ser que la respuesta es a todas luces, evidente a partir de inmediata lectura de nuestro sistema jurídico, y lo reflejado por este en el ámbito de la constitución política. Así mismo, pareciera ser lógico en nuestro concepto, existiendo generalizado consenso al respecto, que el tema de la protección de los derechos humanos debe radicarse bajo el prisma del derecho. Esencialmente, pues se ha estimado que a través de la ciencia jurídica es posible garantizar los bienes que justifican los derechos humanos, al ser la única manera de asegurar la sujeción de la conveniencia a la justicia, de la ideología a la neutralidad, de los intereses sectoriales a la objetividad, de la política al derecho[1]. Empero, observar el panorama de la protección y proyección de los derechos humanos de la forma antedicha, puede resultar algo peligroso y contraproducente; ello aun más si lo especificamos hacia el terreno de las relaciones de trabajo, que ciertamente constituyen un derecho fundamental.
El rol que juega la política en la conformación de dichos derechos resulta especialmente elemental. Y en especial, la forma en que son observados los agentes del sistema laboral, en un contexto político-constitucional juridificado. Lo pretendido en las siguientes líneas es esbozar la siguiente teoría: la lógica de la ciencia jurídica tendiente a proteger el cumplimiento de derechos y obligaciones a partir de una juridificación que solucione los problemas derivados del auto control, no puede ser aplicada a la hora de plantear al derecho en clave política. Las razones de dicho planteamiento radican en las siguientes cuestiones: una imposibilidad de esbozar el esquema tradicional del derecho privado en el de los derechos fundamentales, pues los valores que los sustentan al introducirlos en un contexto jurídico, se diluyen, trayendo como corolario que toda demanda que signifique una renovación o reinterpretación del sistema de derechos fundamentales emanada de dichos valores, resulte acallada.
El último punto es el fundamento de esta investigación. El provocar cambios en los sistemas jurídicos fundamentales, y consecuentemente para el caso en el ordenamiento laboral, no es sino el resultado de una comunidad política activa y deliberativamente sana. No se trata, anticipando conclusiones, de observar al otro como un enemigo en un esquema antagónico, sino contemplarlo en uno netamente agónico. Empero, en un sistema juridificado de derechos fundamentales, incluido ciertamente el del trabajo, sostener lo contrario, derechamente es poco productivo para una comunidad política y para el mantenimiento de los fines que justifican tales derechos.
2.
El derecho en cuanto ciencia, representa una especial forma de conjunción de reglas, intereses y prácticas juridificadas. Dicha conjunción encuentra nicho de desarrollo en los mercados y ámbitos en que cotidianamente se desenvuelven los ciudadanos. En este sentido, la función del derecho consistiría en regular una correcta marcha de dichos mercados. Ello, no tan sólo desde una perspectiva orgánica, sino también subjetiva; es decir, poner el énfasis regulatorio también en quienes forman parte de este entorno o mercado.
Evidente es que dentro de dichos mercados, se encuentran agentes. Cada agente posee sus propios intereses, empero la consecución de dichos intereses sólo se obtendrá, desde una perspectiva legal, si el derecho logra el funcionamiento de dicho entorno. En otras palabras, el derecho al concebir que el auto control de los entes participantes no es posible, viene a solucionar los problemas que se pueden suscitar de forma amplia y genérica[2]. Se previene que cualquier miembro del entorno, a pesar de saber este que sus intereses se verán premiados en la medida que el señalado entorno se sostenga con sus pretensiones, tenga la posibilidad de desviarse de las reglas establecidas por el derecho en caso que la coyuntura le resultare favorable. De ahí que justamente la idea legalista sea tan perfectamente aplicable al mundo del derecho privado. Juridificar entonces las relaciones sociales, resulta de todo conveniente, al permitir superar la imposibilidad del auto control de los agentes del mercado, al estabilizar las expectativas de los actores a partir de una resolución normativa de sus expectativas.
Existe anuencia generalizada en que, por ejemplo, el derecho comercial es necesario para solucionar las distorsiones generadas al interior de dicho sistema, ya sean problemas de interpretación contractual, o la fijación de cláusulas penales. No hay duda entonces, que dichas interpretaciones o dichas cláusulas gozaran de validez en la medida que, en primer lugar, existan en el ordenamiento nacional, y a su vez en segundo lugar, sea posible reclamar ante un órgano jurisdiccional su cumplimiento. Con todo, al legalizar los ámbitos de convivencia social abstracta existe siempre un riesgo, pues quién participa en dicho entorno es un sujeto de derecho inmune a las vicisitudes de la vida. No es el ser humano el que participa a ojos del derecho, por ejemplo, en la celebración de un contrato de compraventa; es un comprador o un vendedor. Lo que interesa es que uno pague el precio y el otro haga la tradición de bien objeto de dicho contrato. Dicho de otra forma, el derecho solo ve derecho.
La pregunta inaugural para adentrarnos en el desarrollo de la tesis de este ensayo radica en la conveniencia de juridificar, o en otras palabras, “legalizar” todo aspecto ligado a la sociabilidad ciudadana, siendo uno de ellos la política. Derecho y política, desde la perspectiva del derecho, resultan sumamente disímiles a partir de sus finalidades: justicia y conveniencia. Se estila indicar que el derecho pretende lograr objetividad y neutralidad, en tanto que la política no es sino el reflejo descontrolado de intereses e ideologías[3]. El interés entonces del derecho radicaría en la sujeción de la política al derecho. Esta posición es la que ha predominado en nuestro país, destacado por su idiosincrasia eminentemente legalista y sobre todo, desaforadamente burocrática a la hora de establecer sus relaciones interpersonales[4]. De ahí que no nos pueda sorprender el que orgánicamente el control de la política se sujete al derecho a través del Tribunal Constitucional, considerando que su labor interpretativa supedita al actuar político en los cotos descifrables de su lectura[5]. El resultado final de una sujeción de la política al derecho, no es otro que su juridificación, con consecuencias en su compresión conjunta. El elemento mesiánico del derecho es lo que justamente impide que observe sus debilidades: el derecho no protege lo socialmente importante, sino lo que puede ser efectivamente protegido por el derecho[6].
Así vistas las cosas, es pretensioso considerar que al legalizar los derechos humanos, como muestra de un supuesto compromiso por parte de la ciencia jurídica, el derecho pueda realmente impedir o al menos restringir sus vulneraciones directas, o potenciar los valores que respaldan su positivización.
3. DE LO LABORAL, SUS ACTORES Y SU JURIDIFICACIÓN
Con todo, la realidad del trabajo también fue igualmente asumida por el derecho, con la esperanza de superar las desigualdades generadas por el capitalismo liberal en pleno siglo XIX. La agudización del conflicto social y la consecuente exclusión de diversos sectores sociales empobrecidos por el capitalismo, provocó una progresiva constitucionalización de los derechos sociales, bien a través de su incorporación explícita en los textos constitucionales de la época, bien mediante su admisión indirecta como producto de la desconstitucionalización del carácter indisponible de la propiedad privada o de las libertades contractuales[7].
Contradictoriamente, la juridificación de las relaciones laborales poco y nada cooperó en el progreso social y político de los trabajadores. Si bien se encontraban determinados derechos laborales consagrados a escala constitucional, ello no fue obstáculo para el surgimiento de las primeras señales de minimalismo laboral. Fundamento de ello fue la facilitación del entorno para la elaboración de compromisos y acuerdos promovidos tanto por el reformismo liberal como por grupos conservadores en orden a legitimar la consagración e imposición de sus propias motivaciones.
Por su parte, el keynesianismo propendió la eliminación de los conflictos, a cambio de una saludable estabilización y reproducción de los intereses mercantiles, favoreciendo con ello tanto la acumulación privada de riqueza[8], como una constante oligarquización de los instrumentos sociales de reivindicación, los que finalmente se transformaron en una prolongación burocratizada de las instituciones estatales al alejarse de su centro social. El neoconservadurismo estatal es el corolario de lo descrito, el cual, ante la fluidez del capital reza que es preciso hacer equivalente esa ductibilidad a la situación del trabajador, precarizando las relaciones de trabajo.
Hoy en día resulta evidente que jurídicamente hablando, el derecho del trabajo como derecho humano e instrumento catalizador de la proyección social, es del todo irrelevante, a partir de su propia configuración histórica. Son variados los elementos que permiten señalar ello. Analizaré someramente tres: la destrucción del sistema laboral, una desacertada lectura del papel de los agentes del mercado del trabajo en la sociedad y la problemática visión constitucionalizada del fenómeno del trabajo al pretender solucionar sus conflictos.
El sistema jurídico laboral se caracteriza por reducir determinadas expectativas, propias de los agentes que participan en el, constituyéndose dicho entorno históricamente bajo el principio rector de proteger a los trabajadores. Bajo este umbral surgieron otros, como la irrenunciabilidad de los derechos, continuidad de la relación laboral, etc. Estos principios reducidos de la complejidad laboral están íntimamente ligados al de protección, pues se orientan en definitiva a reforzar a aquel. La estructura laboral, es decir, elementos y relaciones que constituyen el sistema realizando su organización en virtud de normas jurídicas, es la que puede cambiar. Dicha estructura, en todo caso, debe mantener un dominio de cambios estructurales permitidos, que son los que conforman el nivel de emergencia del sistema jurídico laboral. Es decir, es aquel nivel que le brinda al sistema laboral su identidad de clase. Si las estructuras que el sistema genera no quedan dentro de los parámetros exigidos por el nivel de emergencia, el sistema comenzará a destruirse. Es evidente que hoy por hoy, es posible hablar de un desequilibrio del sistema jurídico laboral, en parte, pues las estructuras del sistema no han sido capaces de traducir la complejidad laboral en términos de coordinar las acciones globales a través del establecimiento de una perspectiva universal de expectativas laborales, aminorando así la complejidad del mundo del trabajo[9].
La destrucción del sistema laboral es demostración así mismo del ya indicado pretensioso factor que trasunta la ciencia jurídica. Si bien es evidente que para la generalidad de la sociedad el trabajo es visto como un valor, el derecho como ciencia no puede controlar las vulneraciones fundamentales que se cometan, pues sencillamente hay cuestiones que no pueden ser juridificadas con el fin de detener dichas violaciones, aun con el riesgo que el derecho fracase en su intento de traducir estas practicas a su lenguaje. Aunque el derecho, prácticamente no se percate de su fiasco.
En efecto, la teoría dominante (llamada progresista) apunta que la destrucción del sistema laboral está principalmente en la interpretación judicial, o en el contenido mismo del derecho del trabajo. Empero, esta teoría fortalece la juridificación, desviando la real discusión de la estructura del derecho del trabajo al centrarla tan solo en el cariz substantivo del derecho. El problema reside en las secuelas que pueden emerger en caso que se prosiga con una observación netamente substantiva del problema: una creación normativa eminentemente proteccionista que sea incapaz de reconocer la ola de cambios en las formas de producción y la necesaria adecuación de las instituciones del mercado de trabajo a estas.
En vistas a esta adecuación, debe recordarse ante todo, que la juridificación de las relaciones laborales ha causado que sus integrantes se desenvuelvan dentro de un sistema ruinoso y asolado. En términos prácticos, se estima es natural que dichos agentes en virtud de la coyuntura financiera, tengan fuertes incentivos en orden a desviarse de las reglas establecidas por la estructura, que ciertamente está conformada por una constitución que en nuestro país, contempla el derecho al trabajo y la libertad de trabajo. Esta consagración politiza jurídicamente las disputas entre los integrantes del entorno laboral. La desgracia radica en que, como ya se había puntualizado, el derecho dista de ser neutral, poniendo a unos en ventaja sobre otros, cuestión que llevada a lo laboral antagoniza las relaciones entre los agentes de este mercado desde lo constitucional, entendido como base del sistema jurídico.
Con todo, podría llegar a pensarse, que el que se antagonicen las relaciones entre los agentes del mercado del trabajo es del todo esperable. El antagonismo en este caso, trabajador contra empleador, presume un abierto campo para el desacuerdo, e incluso, para la eliminación del otro para satisfacer los intereses del vencedor en la lucha[10]. Esta visión dista de ser una que pretenda reducir la exclusión enquistada en el sistema laboral, la que planteada en términos legalistas significa una mengua en la libertad sindical, la negociación colectiva y en especial la huelga. Se reduce de esta forma la visibilidad política de los trabajadores, acallando su voz, negando positivamente su disidencia. A ello me referiré en profundidad más adelante.
A partir de los problemas socio-económicos descritos anteriormente, se ha visto majadera y nuevamente en la ciencia jurídica la panacea. En términos del derecho, la traba radicaría en que como derecho fundamental, el trabajo carece de una eficacia directa. En otras palabras, mucho más preocupante sería que, existiendo el derecho al trabajo y la libertad del trabajo en el catalogo constitucional, este no hallara un mecanismo jurídico procesal que le permita a la comunidad defenderse ante los tribunales de justicia competentes de las vulneraciones a tales derechos. Con todo, ¿es sincero demostrar confianza en un sistema judicial eminentemente burocratizado? Fe en una resolución neutral de los conflictos es lo menos que podría esperarse, por la legalización de los derechos en juego, por la naturaleza intrínseca del derecho y por los intereses en juego. Desventuradamente, toda burocracia tiende a generar sus propios intereses, usando parte del poder a su disposición para obtener su satisfacción. El poder judicial, como independiente que es, aprovecha dicha condición para generar diversos controles sobre los jueces y aminorar su vinculación al derecho vigente. En consecuencia, se desvía el núcleo de interés del poder judicial: el interés ya no es mantener el imperio de la ley, sino que sencillamente aumentar el control sobre quienes aplican la ley, reduciendo la independencia del juez[11]. Se intercambia (y confunde), independencia del Poder Judicial por la del juez, dejando de ser entonces tanto este poder como sus integrantes, terceros neutrales e imparciales. Lo triste de este esquema, radica en que esta vez, la fortaleza que brinda a algunos en la disputa judicial el que los derechos en juego se juridifiquen, no repose en quienes buscan resolver sus disputas, sino en quien debe resolverla alejado del reestablecimiento del imperio de la ley[12]. ¿Se puede estimar entonces como una solución satisfactoria el entregar una eficacia directa a los derechos fundamentales del trabajo? La respuesta ya es posible de encontrar en nuestro Derecho del trabajo. La ley 20.027 implementa
El tema de la visión constitucionalizada del trabajo en su conflicto, desde un tema estrictamente de derecho, guarda bastante relación con lo que anteriormente se comentaba respecto a la imparcialidad del juez. Juridificar la contienda en la forma expuesta por la mencionada reforma, no es sino reproducirla en un lenguaje y en un contexto judicial. En efecto, desde el minuto en que el juez debe operar con normas constitucionales que teóricamente deben ser neutrales, se le entrega a este un poderoso campo de decisión en torno a las posturas en disputa a partir de su propia concepción de los derechos fundamentales laborales en juego. Deja así de ser un tercero imparcial, politizándose el conflicto judicial. Aunque, en realidad, difícilmente podría pensarse en una aplicación constitucional por parte de un juez que no este complementada por su personal y muy endeble idea en relación al conflicto laboral. No se resuelve este a partir del reestablecimiento del imperio del derecho, lo cual no es reflejo tan sólo de una inexistente imparcialidad, o del fracaso del derecho en su intento de juridificar lo político, sino también de una impresionante superficialidad en el análisis del derecho como ciencia.
4. DEMANDAS LABORALES Y CONTEXTO FUNDAMENTAL
De las líneas precedentes, parece claro que el derecho en cuanto ciencia, no resulta el camino más conveniente si lo que pretendemos es efectivamente tutelar los derechos fundamentales. Con todo, no se pretende elaborar (al menos por el momento) una teoría que pretenda modificar el mecanismo el sistema de control de constitucionalidad. La idea de ahora en más, es llegar al corolario de las situaciones descritas: el silenciamiento de los derechos. Si bien en algún momento se observó a la constitucionalización de los derechos como un triunfo político de los sectores más excluidos en busca de una emancipación, en la actualidad esos mismos derechos se transforman en un eficaz mecanismo amparado por la norma fundamental, para obstruir demandas políticas más radicales.
¿De qué forma las temáticas enunciadas anteriormente cooperan para argumentar esta postura? Debe observarse que dichas temáticas han de entenderse de forma tal, que tiendan hacia un nuevo planteamiento de ver la política. Ello no es sino reflejo de una idea transcrita a este trabajo: la solución no está en fortalecer o corregir el derecho, sino, por el contrario, radica en modificar la forma de ver y trabajar con la política en conjunción con el derecho.
El tema de la forma en que se estructura clásicamente el derecho del trabajo resulta elemental al momento de cimentar su propia flexibilidad ante los vericuetos de una sociedad laboral conflictiva. Piénsese en uno de los principios elementales que fundamentan el derecho del trabajo: el proteccionismo del trabajador. Bajo su prisma, se ha elaborado un lenguaje político en que se han transado valores más cercanos al proteccionismo excesivo al sistema capitalista, que a una demarcación del conflicto existente en dicho modelo. Se excluye a la sociedad y a quienes la conforman de este conflicto, tanto en los hechos como en el derecho, instalándose en el ambiente tanto una penosa cosificación del trabajador, como una cultura del miedo a perder el trabajo, lo cual efectivamente refuerza el mencionado proteccionismo hegemónico al sistema económico. Esto se institucionaliza en el subconsciente colectivo, a través de la comprensible desidia nacida a partir del terror a ser despedido, radicándose todo en un reforzamiento a las instituciones dominantes en nuestra sociedad: la acumulación de capital en manos de solo unos pocos, y la exclusión de quienes no deben acceder a la discusión[13]. Esto es fruto de una visión que desconoce que la juridificación, tanto a nivel fundamental como simplemente legal de valores tales como la igualdad o la solidaridad, es absolutamente contraproducente para el reestablecimiento del imperio del derecho.
Igualdad y solidaridad, a la luz del principio protector como de la interpretación de la normas, reflejan una total falta de comprensión integral del fenómeno laboral. Por ejemplo, la igualdad a la que se pretende llegar finalmente a través de la legalización del principio protector del trabajador, origina un desconocimiento a las realidades económicas que finalmente son las que comandan el actuar de todos los actores de este entorno. En el afán de neutralizar la disputa, se excluye al trabajador de los escenarios de conflicto, y por ende, de emancipación. Se piensa por ende, que la panacea sea establecer mecanismos de solidaridad en el mercado laboral. Empero, las manifestaciones de solidaridad no son la solidaridad. La solidaridad envuelve un elemento de supresión de uno mismo y sacrificio hacia el otro, y el derecho por su propia naturaleza como un medio de arbitrar pretensiones en competencia, por su modo operativo de disponer de conflictos y el principio de ganar o perder, viola el momento de auto-negación que yace detrás de la solidaridad[14].
Por otro lado, la respuesta legalista señala que poco podría incluso importar si la igualdad y la solidaridad nos ayudan, estando juridificadas, a ser más iguales o más solidarios, si no encontramos un sistema de interpretación normativo que efectivamente tienda, desde la perspectiva del derecho laboral, a proteger al trabajador. El problema está en que tampoco el sistema interpretativo imperante en lo laboral coopera efectivamente a superar la desprotección del trabajador. La razón de ello radica en que la conjunción del principio pro operario y del la primacía de la realidad dulcifican seriamente las pretensiones emancipadoras del trabajador, a partir del minuto en que la visibilidad política del trabajador es legalmente acallada desde su configuración. Derechamente, la norma, por mucho que admita dos o más sentidos, no puede otorgar de buenas a primeras la razón al trabajador, pues con ello se incrementan los márgenes del conflicto al ámbito de la empresa, desconociendo su realidad, afectando finalmente al agente que el derecho del trabajo pretendía proteger. En efecto, si bien se privilegia la realidad por sobre el contrato, a la hora de hacer ver alguna “realidad negativa” que afecte los derechos fundamentales del trabajador ante un tribunal, dicho carácter del derecho del trabajo termina traicionándolo, al no existir un mecanismo que le brinde al trabajador un mínimo de estabilidad legal al momento de ser despedido por causales injustificadas. Lo triste finalmente es que la juridificación de los valores de la igualdad y la solidaridad a nivel fundamental, con su consecuente derivación en el resto del ordenamiento jurídico, ocasiona que trabajadores y empleadores sean cada vez más, menos iguales y menos solidarios.
La consecuencia de la juridificación de una relación eminentemente política como es la laboral en su aspecto fundamental, es que determina desde ya, que dicha relación “debe” ser protegida jurídicamente, pues es para el derecho “fundamental” protegerla. ¿Acaso es sinceramente fundamental radicar al derecho del trabajo en un esquema como el que se describía? Si bien es extremadamente amplia la dogmática en relación a que derechos deben ser efectivamente protegidos[15], la respuesta respecto al derecho del trabajo va directamente ligada a como entendemos el conflicto laboral. Algo que ciertamente significa observar desde una perspectiva ligada al conflicto, de qué manera la realidad laboral normativizada comprende a sus miembros.
Algo ya se había comentado al respecto. Existe una abierta y notaria animadversidad entre quienes integran el bloque laboral. Trabajadores y empresariado son enemigos, pero con una animadversidad ligada a una tensa convivencia: el empresario no observa productividad sin trabajadores, y los trabajadores no observan sustento sin un empresario que los contrate. Es una permanente lucha política, la cual se estimó a partir de las múltiples cuestiones sociales que azotaron al sector trabajador, era necesaria entregar al derecho para su resolución. Estamos frente a una dogmática legalista que, como ya se lograba entrever, entendió que sólo los derechos laborales estrictos y de origen legal merecen la atención de la regulación laboral, disminuyendo la relevancia de los derechos fundamentales de los trabajadores del constitucionalismo social, es decir, la libertad sindical, la negociación colectiva y especialmente la huelga. En este esquema, el que la atención del legalismo estricto laboral pusiera acento en tales derechos, significó otorgarle al trabajador individualmente considerado, la responsabilidad de negociar por si solo, sus propias condiciones. Legalizar el conflicto político laboral significó, en términos sencillos, definir el rol de cada uno de estos actores en el espacio político.
Legalmente, ello significó variadas consecuencias, que sin embargo pueden resumirse en puntuales ideas. En primer lugar, los alcances del sindicalismo legalizado en Chile, son sinceramente pobres. Ello, es posible observarlo a partir del tipo de sindicato que ha resultado históricamente potenciado, luego de haber sido desde sus orígenes minimizado: el sindicato de empresa. Si bien este sindicato de empresa puede negociar colectivamente, es el único tipo establecido en nuestra legislación que puede hacerlo. Esto es grave, toda vez que el sindicato de empresa aglutina a trabajadores de una misma empresa, más allá de los potencialmente constituíbles dentro de la misma. Las conclusiones resultan evidentes: se restringen las inquietudes laborales colectivas, se mesuran los conflictos emanados de dichas inquietudes y el sindicato en sí, fruto del escaso número de trabajadores que este puede tener, posee a su vez, un escaso poder de negociación. Lo que resulta triste, pero lógico a la luz de lo señalado, es que nadie hace mucho para cambiar dicha situación: el sindicato de empresa se mantiene a fin de evitar cualquiera posibilidad de potenciación del mismo, que permita el cumplimiento de su rol intrínseco, cual es la participación en de un sistema autónomo de relaciones laborales y la constitución del actor sindical como sujeto activo en la tutela de los derechos laborales. Evidente: no hay nadie que se interese de forma sincera en el discurso político de los excluidos trabajadores, más que ellos mismos.
Dicha idea se ve ciertamente reflejada en la huelga. Esta ha sido históricamente considerada como un derecho especialmente sensible para el logro de otros derechos sociales y laborales, como son el de condiciones dignas de vida del trabajador y su familia, y el derecho de un salario equitativo. Todos aspectos bastante necesarios en nuestro país. No obstante lo anterior, la huelga es discurrida en nuestra legislación como una etapa dentro del procedimiento de negociación colectiva reglada, contemplado en el Código del Trabajo. La ley laboral chilena sólo permite la huelga en la etapa posterior a la negociación directa de las partes, y como una medida de acción directa vinculada única y exclusivamente a la negociación o renegociación de un contrato colectivo. Fuera de la negociación colectiva, la huelga constituiría una falta disciplinaria, por lo que tendría efectos contractuales. Además, también podría constituir un delito al tipificarse la figura de “interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga”, que contempla la ley Nº 12.957, de 1958, sobre Seguridad Interior del Estado. Se aleja así nuestra ley de la huelga como un derecho de finalidad múltiple y de ejercicio autónomo por sus titulares, restringiendo su alcance al estricto ámbito de la negociación colectiva reglada y dentro del estricto momento previsto por la ley: posterior al fracaso de la negociación directa entre las partes[16]. Existe veladamente, una aversión al conflicto colectivo por parte de nuestra legislación, al justamente regular detalladamente la huelga, en primer lugar; y en segundo lugar, al diseñar rigurosamente el proceso de negociación colectiva fuera de la confrontación socio-colectiva en la que históricamente se situaba, para colocar esta vez el debate en la determinación de la correspondencia entre las remuneraciones de los trabajadores y la productividad del trabajo. Concluíble es la tensión entre el capital y el trabajador y la predilección del primero por parte de la desidia constitucional, la desobediencia nacional en el cumplimiento de las obligaciones internacionales, y sobre todo, la predilección del sistema político-legal por la manutención del sistema económico imperante con la consecuente baja redistribución de la riqueza[17]. En definitiva, no es un desvarío concluir que el trabajador colectivamente considerado, carece de una visibilidad política calificable como suficiente.
La esperanza puesta por el sistema nacional reposó entonces en la individualidad del trabajador, a partir de la libertad impregnada a la hora de establecer sus condiciones contractuales. De la lectura de la constitución, sin pretensiones de profundizar, se deduce un profundo afán de libertad. Empero, ello no se vio equilibrado a la hora de establecer un derecho al trabajo, el cual brilla por su ausencia. Se potencia entonces en exceso el modelo propuesto por el susodicho cuerpo, lo cual ha desembocado que gran parte de los requerimientos ligados a un trabajo digno permanezcan sujetos a las políticas económicas estacionales, tanto públicas como privadas. Del mismo modo, ciñe en exceso las obligaciones y derechos fundamentales en el trabajo, a la realidad previa a la obtención del mismo. Es decir, a una libertad para obtener un empleo (desde el trabajador) y para poder contratar (desde el empleador), ignorando la dogmática que se encuentra tras el excluido Derecho al Trabajo, elaborada con una mirada temporal y política mayor a la esquematizada en la actualidad en lo constitucional. De esta manera, el marco inspiratorio de toda normativa nacional en materia laboral, dista del espíritu que trasunta el Derecho Laboral, en orden a privilegiar su función social por sobre la política-económica circunstancial.
Manifestación de lo anterior, de los etéreos márgenes sobre los cuales pretende negociar el trabajador individual, es la flexibilización laboral. En términos prácticos, y cualquiera sea el prisma a través del cual se observa el fenómeno flexibilizatorio, la flexibilidad laboral ha acarreado un cambio en la forma en que se observa la praxis laboral: al mutar o derechamente, verse eliminados los presupuestos fundamentales del derecho del trabajo a partir de su predilección por la protección de sus funciones políticas y económicas, se ha pasado a hablar gradualmente de un derecho del empleo. Dicha función opera como una política de promoción de la ocupación a través de técnicas legislativas que introducen incentivos corporativos para la contratación de trabajadores, en virtud del subterfugio de reducir costos asociados al trabajo, facilitar el despido o amplificar las facultades empresariales para perturbar las condiciones de la prestación de servicios laboralmente contratada. Se trata de otorgar alternativas de utilización de trabajo para las empresas, que decidirán su aplicación en función de sus propias necesidades organizativas y de gestión. En rigor, puede hablarse de una “empresarialización” de las políticas de empleo, en que las medidas implementadas se espera sean útiles a las empresas mientras respondan efectivamente a los términos de utilización y organización de trabajo que ellas mismas se han prefijado[18]. Sin embargo, no todas las demandas empresariales de flexibilización suponen creación de empleo ni todas las decisiones empresariales suponen más contratación, aún bajo facilidades legislativas para hacerlo. Las innovaciones legales pro empleo efectivamente otorgaron más movilidad a las empresas para utilizar y desechar trabajo, obteniendo mayores márgenes de ahorro y por tanto, de ganancia, pero no necesariamente impidieron el incremento del desempleo. Tristemente, lo que empezó como una regulación de emergencia o paliativo ante una situación de crisis, se ha transformado en nuevas y decantadas tendencias normativas de “minimalismo laboral”[19], con cuya aplicación nociones fundamentales que informaron tradicionalmente a la protección jurídica del trabajo asalariado, han quedado relativizadas en forma permanente, incrementándose significativamente el riesgo y la inseguridad de los trabajadores en su salud, integridad física, libertad personal, suficiencia salarial, condiciones de trabajo y, paradójicamente, relativizando seriamente la permanencia en el trabajo. Esto ha permitido una severa segmentación de los trabajadores, que se dividen en aquellos que aún disfrutan los derechos tradicionales del trabajo y aquellos que acceden a empleos de baja calidad, carentes de derechos o con niveles inferiores de seguridad en el trabajo[20].
El hecho de tener una ocupación se distancia cada vez más de la vigencia del estatuto de derechos asociados a la identidad social, jurídica y política del trabajo asalariado sobre la que está construido el sentido de pertenencia a una comunidad social y política específica. Así es como en definitiva, los esquemas flexibilizatorios han contribuido fuertemente a morigerar seriamente la capacidad de integración y negociación del trabajador individualmente considerado. Se reniega la capacidad de incidir en los desacuerdos, se acallan las pasiones, excluyendo al trabajador del desarrollo de políticas, de la política en cuanto tal y de las decisiones de índole corporativo.
Consecuencia como las dichas acarrea la legalización de un conflicto político como el laboral. Cuestión que refuerza lo indicado en relación a su juridificación, trayendo como corolario que el derecho, en cuanto instrumento y ciencia, carece de las herramientas que, por una parte, permitan reconducir el fenómeno laboral a cauces jurídicos procesales-fundamentales, y por otra, a tratar su política de manera legalizada.
Exclusión es el cáncer de las relaciones laborales politizadas. Separando a quienes pensamos no debieran participar aun cuando potencialmente podríamos llegar a intereses comunes a través de procedimientos legales, se transforma al derecho en un instrumento utilizable por polarizados intereses. Parcialidad es el reflejo de una actuación judicial que a la hora de resolver cuestiones ligadas a lo fundamental-positivizado, es incapaz de resolver realmente la realidad que se encuentra tras la denuncia expuesta por un trabajador. El sistema pierde parte importante de su legitimidad si esos supuestos terceros imparciales son percibidos como parciales, en el sentido de que sistemáticamente favorecen a determinado sector, o si por ejemplo, sus resoluciones obedecen a intereses o ideologías propias del mismo juez.
Los resultados son evidentes si sometemos este esquema al enunciado de esta investigación. El derecho, y en especial, la constitucionalización y derivada legalización de los derechos laborales han significado restricciones tanto a una actualización como a una flexibilización de sus derechos fundamentales, evitando a partir de su positivizado silencio, la emancipación y participación de los más excluidos.
5. LECTURA POLÍTICA GRAMATICAL DE
A la luz de lo descrito, descubiertos los problemas, lo que queda es plantear soluciones. Como es posible deducir, la matriz de los equívocos esta en la forma en que el derecho observa a la política, en que la legalizada perspectiva de observación tiende a hacer relevante tan solo el desacuerdo jurídico y no el político, pretendiendo así mismo, someter al segundo a las reglas del primero. Con resultados, como se concluía, que dejan bastante que desear.
Las consecuencias, en un plano por el momento no jurídico, de enfundar el desacuerdo político en reglas de talante jurídico, radican básicamente en el acallamiento de los conflictos y las pasiones involucradas en los mismos. Ambos ámbitos que aplacados, conllevan a restringir variados y necesarios solares de democracia, y que por su ausencia, guían a un estancamiento de nuevas necesidades que precisan ser reconocidas, no censuradas.
Evidente es entonces intentar efectuar una lectura política del texto fundamental, que paralela pero simbióticamente reconozca la autonomía del derecho y del constitucionalismo enmarcadas en la compresión de la política y el reconocimiento a la legitimidad de esta dimensión de la sociabilidad[21]. Reflejos de ejercicios constitucionales contrarios a lo descrito, encuentran ejemplo en la constitución chilena y en la legislación emanada de la misma, caracterizadas por univocidades, exclusiones, de verdades antedichas… En otras palabras, inconsistentes con la legitimidad de la política democrática.
Formamos parte de una comunidad. La noción de comunidad resulta fundamental al momento de conformar un lenguaje político que actualice las necesidades de dicha comunidad. Si para lograr tales resultados tomamos como base el concepto de comunidad entendida jurídicamente, comprenderemos que equivale a la noción de ciudadano, siendo ciudadanos todos aquellos que constitucionalmente se encuentran dentro del art. 10 de la carta fundamental. Si políticamente se me entiende dentro de una comunidad por encontrarme dentro de los requisitos formales para calificarme como ciudadano, se me esta imponiendo una determinada concepción sobre lo que hace valiosa tal comunidad (ser miembro del estado chileno)[22]. La cuestión acerca si deseo o no formar parte de la comunidad es una esencialmente política, interpretable, que hace que la practica política valga la pena. Si la comunidad es interpretable formando yo parte de la misma con una actitud interpretativa, significa que debo y acepto convivir con otras interpretaciones acerca de la misma, pudiendo o no estar de acuerdo con ellas. Ligada a ello, existen diversas opciones de tratar el conflicto político en la comunidad. En términos sencillos, una de ellas reza que en caso que derechamente no pueda tolerar la postura interpretativa de otro integrante de la misma, este será mi enemigo, debiendo eliminarlo. En caso que si la puedo tolerar, este será mi adversario, pudiendo coexistir[23]. Otra postura, no traza sus fundamentos a partir de los antagonismos, sino más a partir de la necesidad lógica de un otro[24], permitiéndole por ende el ingreso al terreno político a pesar de pensar de forma radicalmente distinta. Se toma entonces como núcleo del terreno político, al conflicto.
De la manera entonces en que pretendamos conceptuar a la comunidad, diversa será la respuesta sobre qué derecho es efectivamente fundamental proteger. Así, si tomásemos la primera perspectiva, la idea de derechos humanos no es sino otra manera de trazar los límites de la comunidad: la comunidad está formada por personas que se reconocen miembros de una práctica en el contexto de la cual pueden luchar por la mejor realización de la promesa que la idea de derechos humanos representa. Digo “otra manera”, pues sencillamente es la forma que el derecho (en este caso, el derecho chileno) tiene de conceptuar a la comunidad. Los derechos son fundamentales cuando estaríamos dispuestos a negar el juicio post-interpretativo que el derecho encarna (la idea de que la comunidad se define por los límites nacionales) y dejar de reconocer valor a esa forma comunitaria, reemplazándola por otra (por ejemplo, tomando las armas y luchando contra la esclavitud, o el aborto, o la explotación o la tortura). Esta concepción de los derechos nos permite entender la distinción entre el enemigo y el adversario: son mis adversarios quienes aceptan que los bienes que considero básicos son verdaderamente básicos, y son mis enemigos quienes los niegan. Con mis adversarios yo discuto, intentando convencerlos y aceptando que en una u otra ocasión yo pueda ser derrotado por ellos, pero con mis enemigos no discuto, combato, con miras a suprimirlos: a forzarlos a aceptar mis bienes básicos, o a que se vayan, o a que desaparezcan. Mis enemigos y yo no cabemos en la misma comunidad, como sí cabemos mis adversarios y yo. Si mis enemigos y yo vivimos en el mismo territorio, es sólo porque yo no tengo la fuerza necesaria para eliminarlos[25].
La segunda mirada no niega en absoluto la lucha a la que alude la precedente, ni tampoco su finalidad última. Es el agonismo, mal que mal, lo que la funda. La diferencia esencial radica en la manera en que dicha comunidad es capaz de ordenar y determinar los derechos que realmente son básicos para dicha comunidad. Como todos están dentro del espacio político a pesar de que existan abiertas discrepancias entre los integrantes de la comunidad, es preciso que dicho conflicto sea encauzado con estructuras que posibiliten el proceso político. Dichos engranajes establecidos con un lenguaje común permiten entender a la constitución como una gramática política[26]. En este contexto, la determinación sobre que derecho es verdaderamente fundamental es fruto de un largo proceso de maduración y de deliberación por parte de la sociedad, recogido por la constitución. La consagración a nivel constitucional no significa una rigidización de sus contenidos, sino que por el contrario, implica una constante apertura al cambio. La constitución, leída gramaticalmente, no opta por ninguno de los conceptos de los bienes en conflicto. Por ende, los derechos verdaderamente fundamentales serán aquellos que la comunidad, en precisas coyunturas sociales, históricas y económicas, ha determinado como tales a partir de las reglas que la constitución ofrece. No hay enemigos a los cuales destruir para que mi postura se sostenga, sino que únicamente se encuentran presentes en el escenario todos mis adversarios a los cuales acepto y concibo como necesarios.
¿Es concebible entonces el derecho laboral como un derecho fundamental? Resultando majadero, depende de la postura. ¿Podría decirse entonces que lo fundamental lo será en la medida que la comunidad lo decida? Decisión así también, interpretativa por parte de la misma comunidad. Con todo, si consideramos que el propósito final de un proceso político debe ser la democracia inclusiva y consensuada, observar la política como un campo de batalla conlleva un alto porcentaje de riesgo en caer en univocidades y autoritarismos por parte, incluso, de pequeñas minorías. Por ende, volviendo a la pregunta sobre la factibilidad de establecer al derecho laboral como uno fundamental, al parecer el origen de la respuesta radica en los estímulos que pueda tener el ciudadano (entendido, valga decirlo, en su sentido político y no jurídico) para estimar que determinada situación sea en primer lugar, estimada como fundamental, y en segundo lugar, amerite estar protegida por un ordenamiento constitucional.
Obviamente, deben considerarse para esa decisión, los factores que anteriormente se tuvieron en cuenta para calificar como desafortunada la sujeción de la política por parte del derecho. Técnicamente, al establecer al derecho del trabajo a la lógica jurídica siendo esta una cuestión de orden político, obligamos a dicha cuestión a someterse al esquema legalizado. A través de una lectura gramatical de la constitución, es posible otorgar al lenguaje político, una serie de estructuras que posibilitan su existencia, legitimándolo, cimentando al gobierno como agente de la ciudadanía, como canal efectivo de expresión de sus conflictos[27]. Si se tiene claro entonces que el gobierno es netamente un mandatario de una ciudadanía que interpretativamente y de acuerdo a la coyuntura social, histórica y económica expone sus necesidades y conflictos, así mismo debe tenerse presente que la ciudadanía misma es la que en virtud de sus conflictos y acuerdos es la que debe brindarle a los derechos en juego su precisa extensión. Sin embargo, atendidas las características de las sociedades de masas, una teoría gramatical de la constitución asume la necesidad de establecer mecanismos colectivos de garantías básicas o prestaciones sociales para los ciudadanos, de tal manera que la necesidad de luchar por su sobrevivencia no haga irrisoria su participación política. Indudablemente, la cobertura y características de dicho Estado de Bienestar están sujetas a las mismas coyunturas históricas, económicas y sociales; sin embargo, lo importante en estas líneas es destacar el rol republicano que esta institución juega[28].
El Estado de Bienestar permite forjar determinadas garantías políticas de los derechos sociales dirigidas tanto al legislador como a la administración, las cuales desembocan en un modo especial de interpretar los derechos fundamentales[29]. A destacar, la obligación de no regresividad, complementada por la de progresividad.
Las temáticas enunciadas en relación a la obligación de no regresividad son esenciales para comprender un nuevo rumbo político en el marco de una lectura político-gramatical de las constituciones. La exclusión del conflicto en virtud de la tajante y solapada política del acallamiento de las pasiones ha venido a provocar en la legalidad laboral una suerte de aminoración en su contenido. En sentido contrario, el papel que justamente juega el Estado de Bienestar radica en otorgar un margen de garantías básicas. Esto implicaría considerar un mínimo de derechos colectivos que justifique el deseo de los participantes del proceso político en orden a formar parte de el, sin perder lo ganado en luchas previas. En este sentido, por una parte, elaborar un sistema flexibilizatorio que no venga a reducir al extremo los conquistados derechos laborales debe partir por considerar dicho límite inferior extremo para el inicio de todo proceso legislativo y de discusión política. Implica por lo demás, un respeto por lo que significa históricamente la lucha política de lo laboral, y una adecuada comprensión de los principios elementales que conforman y dan coherencia al derecho del trabajo, es decir, la protección al trabajador y al sistema económico imperante. Por otra parte, respecto al sindicalismo, perfectamente podría trasladarse lo recién señalado respecto a la flexibilidad, en cuanto al rol histórico que estos han jugado en la reivindicación de los derechos laborales. Ha habido un real retroceso en la influencia que estos han ejercido en la obtención y protección de los derechos laborales, a raíz de legislaciones represoras que a todas luces practican la caridad. Ejemplos de dicha calidad legislativa es posible encontrar en el proceso mismo de negociación colectiva, desde el momento en que los derechos contenidos en anteriores contratos colectivos, no se entienden como derechos adquiridos, y por lo tanto, deben nuevamente negociarse. Si bien estos derechos potencialmente pueden ser incorporados nuevamente al catálogo de derechos contenidos en un instrumento colectivo, dichos contratos pueden verse especialmente estáticos respecto a los avances que pueden obtenerse en el proceso de negociación. En otras palabras, partir de 0 en un proceso de negociación, cuando anteriormente se había podido avanzar a 50 por ejemplo, para luego volver a luchar por 50, es evidentemente desgastante e insultante para una institución que tradicionalmente ha velado por una progresiva mejor calidad de vida para sus afiliados.
Coligada, complemento y consecuencia de la obligación de no regresividad, es la de progresividad. Esta consiste en un deber positivo del legislador en orden a no sólo mantener el bienestar obtenido, sino además la obligación de promocionar su satisfacción positiva y gradual. Naturalmente, se trata de un deber que exige en virtud del principio de prioridad de los más débiles, la introducción de tratamientos jurídicos desiguales, aunque positivos, dirigidos a compensar a personas o colectivos oprimidos o marginados. Esto supone, evidentemente, la necesidad de políticas de igualación sustancial, de acciones positivas e incluso de discriminaciones inversas. Pero no excluye, sino todo lo contrario, la articulación de políticas sociales universales que permitan una reconstrucción en sentido sustantivo del principio de generalidad de la ley. Dicha generalidad, traducida en variadas prestaciones básicas para todos, si bien resultan más costosas, arrojan a todo evento una legitimidad y eficacia cierta a los coyunturales procesos políticos. Por una parte, aumenta la autonomía individual y colectiva, favoreciendo el autogobierno y conjurando los elementos de estigmatización y clientelismo que suponen las políticas sociales condicionadas a pruebas de recursos (means tested). Por otra, pues al simplificar la gestión de las prestaciones sociales, contribuirían a moderar la corrupción y a minimizar, en suma, los costes de la mediación técnica burocrática, característica de buena parte de los regímenes asistenciales tradicionales[30].
Aplicar la obligación de progresividad a las temáticas tratadas anteriormente, no significa sino proponer ciertos lineamientos de acción. En primer lugar, la flexibilidad laboral unilateral debe ser conceptuada desde un punto de vista operacional, en el sentido que más allá de las variaciones de los entornos macroeconómicos, las políticas flexibilizatorias deben inspirarse por una positivización realizada dentro de los márgenes que le otorgan coherencia al derecho del trabajo. En otras palabras, la idea no es hacer más maleable el entorno a partir de nuevas estructuras normativas que destruyan el sistema normativo laboral, sino que, por el contrario, toda modificación debe hacerse respetando dicho sistema, respetando su identidad de clase. Consecuencias de una concepción como la señalada, son por ejemplo, la introducción del concepto de trabajo decente, no sólo a nivel hermenéutico, sino ya en la legislación propiamente nacional[31].
A propósito ahora del sindicalismo enmarcado en los conflictos, hay ciertas propuestas que nacen fruto de esta concepción. O mejor dicho, determinadas lecciones a partir de otros países que si han instalado la idea de la no exclusión en sus legislaciones. Suecia, por ejemplo, posee una tasa de sindicalización cercana al 80%, cuyos trabajadores se encuentran organizados en torno a una gran Confederación. Los acuerdos colectivos se observan tanto a nivel central como empresarial, mas, existe una potente jerarquización de los mismos: de existir concurrencia respecto de determinados trabajadores, se prefieren los convenios centrales. Ciertamente los convenios colectivos son por rama de la producción, en los cuales se establecen condiciones mínimas para las negociaciones locales o empresariales de cada sector. Ahora bien, un punto muy interesante es el de la legislación sueca semiobligatoria, la cual está conformada por un bloque normativo laboral en principio obligatorio, pero que perfectamente puede ser rebajado o no aplicado, si ello está contemplado previo acuerdo en un convenio colectivo. Suecia exhibe hoy por hoy, y en el pasado ciertamente, uno de los índices de desarrollo y competitividad más altos del orbe, con extensos sistemas de negociación colectiva. ¿Es que acaso nuestro modelo, caracterizado por una excesiva negociación individual, exigua sindicalización e idéntica negociación colectiva, ha cooperado para ser una economía radiante en competitividad y desarrollo? A todas luces, es evidente que el binomio “competitividad- sistema de relaciones laborales individuales” no ha podido jamás alcanzar una demostración empírica. La negociación colectiva, amplia y extendida, centralizada o descentralizada, tiene un valor político fundamental para sociedades que pretenden lograr algo que nuestro modelo laboral no alcanzará jamás si se sigue por la senda de la flexibilidad unilateral y el desprecio de la negociación colectiva: la legitimidad de los trabajadores.
El Estado de Bienestar viene a conformar entonces el sedimento partir del cual se institucionalizan los conflictos, se canalizan las demandas, generándose los nuevos acuerdos. Se insiste en la idea: no es que se aseguren a plenitud los derechos de manera pétrea, sino que se busca justamente sean las conformaciones sociales, a partir de articulaciones específicas, las que le den dichos derechos su adecuada amplitud. Sobra decirlo, lo anterior en correspondencia con los principios en este punto expuestos: no regresividad y progresividad. De esta forma, es posible generar una institucionalidad laboral más potente, en correspondencia con sus principios esenciales, que aglutine a todos los actores, que se centre en los desacuerdos, que genere espacios para los acuerdos, que coopere con la vitalidad del sistema económico, y que potencie a la democracia como ideal de nuestras sociedades. Nada extraño resulta desde esta óptica, que el ejercicio de derechos sociales procedimentales como el derecho de asociación o de huelga, pueda llegado el caso, representar una fuente de cuestionamiento del derecho vigente, en virtud de la interpretación efectuada por la comunidad, pero no válido en su cotejo con las disposiciones constitucionales y convertirse, por consiguiente, en valiosos mecanismos de defensa y actualización de la constitución[32].
Vistas así las cosas, el derecho laboral es un derecho fundamental en cuanto la comunidad lo estime como tal. Se revitalizan los fines que representa el derecho del trabajo a partir de la participación política debida e inclusivamente empoderada en los derechos políticos de la ciudadanía. Se brindan a partir de anterior, saludables nichos de desarrollo democrático, a partir de la constitución, con palpables frutos que no son sino potenciales demandas político-laborales que desarrolladas y discutidas en los esquemas planteados, generan legitimidad en los acuerdos generados.
[1] FERNANDO ATRIA LEMAITRE, UBI IUS, UBI REMEDIUM,
[2] RICHARD DAWKINS, THE SELFISH GENE, Oxford University Press, p. 202 ss. Es extremadamente interesante como un mismo tema puede ser tan bien defendido desde trincheras absolutamente polarizadas. Ello, pues existen autores como Thomas Nagel que señalan, al contrario de Dawkins, que el altruismo no es una condición meramente cultural adquirida durante la educación, como podría suponerse, sino que se sustenta en razones internas inherentes, en cierto sentido, a la naturaleza humana. En THOMAS NAGEL,
[4] Particularmente clara resulta la reflexión de ISABEL ALLENDE, MI PAÍS INVENTADO, Editorial Sudamericana, “Al chileno le gustan las leyes, mientras más complicadas, mejor. Nada nos fascina tanto como el papeleo y los trámites. El chileno es legalista, no hay mejor negocio en el país que tener una Notaría: queremos todo en papel sellado con varias copias y muchos timbres”, p. 113.
[5] En este sentido, CARLOS PEÑA GONZÁLEZ, PRACTICA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, p. 198.
[6] Con la misma idea, FERNANDO ATRIA LEMAITRE, OP.CIT, p. 43.
[7] GERARDO PISARELLO, DEL ESTADO SOCIAL LEGISLATIVO AL ESTADO SOCIAL CONSTITUCIONAL: POR UNA PROTECCIÓN COMPLEJA DE LOS DERECHOS SOCIALES, Isonomía Nº 15, 2001, p. 82.
[9] En profundidad MARCOS LOPEZ ONETO, FLEXIBILIDAD LABORAL CHILENA Y PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA FUENTE DE EMPLEO: ALGUNAS HIPÓTESIS, tesis para optar al grado de Magíster en Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, Chile, 199, p. 18 ss.
[10] Visión clara en CARL SCHMITT, EL CONCEPTO DE LO POLÍTICO, Editorial Alianza, Madrid, p. 56 y ss.
[11] En este sentido RODRIGO CORREA GONZALEZ, PODER JUDICIAL Y DEMOCRACIA: A RESCATAR EL ESPIRITU DEL ESPIRITU, en http://islandia.law.yale.edu/sela/SELA%202004/Correa PaperSpanishSELA2004.pdf.
[12] En efecto, si existe un agente que se concibe a sí mismo como cumpliendo una función con ocasión de la cual debe actuar en un caso, es prácticamente inevitable que se ese agente se pregunte cómo su acción en ese caso promoverá o perjudicará la posibilidad de seguir actuando en el futuro. No se trata de que la finalidad, aspiración o iniciativa para la cual el caso es una oportunidad sea reprochable: a veces lo será y otras veces no lo será. El problema no es la naturaleza reprochable o no de la finalidad, el problema es que cuando hay una finalidad para la cual el caso es concebido como un instrumento, el juez pierde o se encuentra expuesto a perder la capacidad de atender a él en sus propios términos, en FERNANDO ATRIA LEMAITRE,
[13] Con detenimiento KARL E. KLARE, TEORÍA CRITICA E DIRITTO DEI RAPPORTI DI LAVORO, Democracia e Diritto, Italia, 1990.
[14] EMILIOS CHRISTODOULIDIS, THE INERTIA OF INSTITUTIONAL IMAGINATION: A REPLY TO ROBERTO UNGER, en Modern Law Review, Vol. 59, 1996, p. 381.
[15] Téngase presente a ROBERT ALEXY, TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, Madrid, Centro de Derechos Constitucionales, o CARLOS ROSENKRANTZ,
[16] UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES, INFORME ANUAL SOBRE DERECHOS HUMANOS EN CHILE 2008, disponible en http://www.udp.cl/comunicados/0808/18/informeddhh.htm.
[17] Resulta sumamente triste observar que dentro de las conclusiones del Consejo Asesor Presidencial, no existe ninguna propuesta tendiente a eliminar las trabas legales nacionales para el ejercicio del derecho a huelga, o una profundización de la negociación colectiva.
[18] Al respecto ANTONIO BAYLOS GRAU, DERECHO DEL TRABAJO Y POLÍTICA DE EMPLEO EN ESPAÑA, en Revista Pistas. Instituto del Mundo del Trabajo, Buenos Aires, Nº 1, Noviembre. 2000.
[19] En profundidad, HUGO BARRETTO, EL DERECHO LABORAL MINIMALISTA DEL MERCOSUR, Revista Crítica de Derecho Social, Buenos Aires, nº 2. 1999.
[20] Al respecto SEBASTIÁN PIZARRO CONTRERAS, PREVENCIONES EN TORNO A
[21] FERNANDO MUÑOZ LEON, UNA LECTURA POLÍTICA DE
[22] El juicio interpretativo arraigado en el Derecho define al conflicto político como siempre comunal en el sentido de que es siempre-ya un conflicto entre ciudadanos, lo que significa que los límites y la naturaleza de la comunidad no pueden ser discutidos. Al hacer esto, el derecho cumple una función ideológica, en tanto hace necesario lo que es contingente, en FERNANDO ATRIA LEMAITRE, LEGALISMO, POLITICA Y DERECHOS, disponible en http://islandia.law.yale.edu/sela/satria.pdf, p. 63.
[23] En este sentido, tomando como referencia a Carl Schmitt, FERNANDO ATRIA LEMAITRE, cit. (Nº 23), p. 60 ss.
[24] La línea es seguida por CHANTAL MOUFFE, ON THE POLITICAL (THINKING IN ACTION), Routledge, 2005.
[25] En FERNANDO ATRIA LEMAITRE, UBI IUS, UBI REMEDIUM,
[26] La constitución entendida como gramática política asume que su rol fundamental no es resolver los desacuerdos, ni calmar las pasiones, ni apaciguar los agonismos; por el contrario, es posibilitar la expresión de tales conflictos proveyendo a los participantes de reglas sintácticas y contenidos semánticos. Las reglas sintácticas corresponden a las estructuras que posibilitan el proceso político, tales como derechos políticos de ciudadanos y sus organizaciones, ciclos electorales, y diversos procedimientos disponibles para la utilización del poder público en la consecución de proyectos políticos -ya sea en la creación, cambio o derogación de normas de diversa jerarquía o el diseño, implementación y evaluación de políticas públicas-. Los contenidos semánticos corresponden a aquellos valores, principios, derechos o instituciones que sin desempeñar un rol fundacional del proceso político -sin ser precondición de éste- han sido inscritos en la constitución por los mismos participantes como resultado de dicho proceso, a través de los años y a través de luchas políticas en las cuales han logrado triunfar en la constitucionalización de determinadas ideas fuerza. El ejemplo paradigmático podría ser
[27] En este sentido, los órganos políticos comúnmente identificados como gobierno deben ser entendidos como mandatarios en el sentido estricto de la palabra; es decir, como agentes del mandante, la ciudadanía, la cual le confiere un mandato a través de elecciones y mecanismos espontáneos de influencia que podríamos denominar ampliamente como la opinión pública. Eso sí, este papel de agente no le resta importancia al papel que los órganos políticos deben desempeñar. Entender a la ciudadanía como principal y al gobierno como su agente pone el foco de atención del derecho público en un propósito muy nítido: cómo crear mecanismos que reduzcan al máximo posible la distancia entre la voluntad popular y la acción de las autoridades políticas. Iniciativas de democracia directa que complementen a la democracia representativa pueden ser de gran ayuda, así como causales de cesación en el cargo de aquellos parlamentarios que hayan hecho abandono de la tienda por la cual hayan sido electos. La teoría de la public choice puede contribuir con interesantes reflexiones sobre el tema, siempre que sea desvestida de sus prejuicios antipolíticos, incompatibles con una lectura política de la constitución pero esperables en una corriente que mayoritariamente suscribe el proyecto conservador de minar y desprestigiar la acción colectiva, en FERNANDO MUÑOZ LEON, Op.Cit, p.12.
[29] LUIGI FERRAJOLI, DERECHO Y RAZÓN, Trotta, 1995, desarrolla en profundidad los puntos expuestos.
[30] En profundidad, LUIGI FERRAJOLI, DERECHOS FUNDAMENTALES, en Derechos y Garantías, Trotta, Madrid, 1999.
[31] Al respecto, ERMIDA URIARTE, Óscar, Trabajo decente y Formación Profesional, disponible en http://www.oei.es/etp/trabajo_decente_formacion_profesional_ermida.pdf.
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